困境与出路：转型社会下反家庭暴力的法律体系构建

　　2011年9月4日，一名自称是疯狂英语创始人李阳之妻的人自爆一条李阳家暴的微博，引起社会的极大关注。2013年2月3日，随着清脆的法槌敲击声，北京朝阳法院开庭宣判，法官宣布两人正式离婚，李阳家暴属实。历时一年多的李阳家暴案虽然有了定论，但是留给社会的唏嘘和感慨一时难以消散。

　　家庭暴力一直是社会关注的焦点，也是一个社会顽疾。李阳前妻是不幸的但也是幸运的，因为她鼓足勇气面对生活的不幸，可以拿起法律的武器维护个人的权益。但是在当今的中国，尤其是广大农村地区，仍有千千万万的妇女忍受家庭暴力所带来的身体和精神上的持续折磨。有调查显示，世界范围内至少有三分之一的妇女在其一生中遭受过暴力、性虐待和虐待，而大多数施暴者就是她的家庭成员。家庭暴力不仅侵犯女性的人格尊严、身体健康和心理健康，造成家庭的破裂[1]，更会演变成恶性、极端事件，影响整个社会的和谐和稳定。

　　家庭暴力的形成有诸多因素，这既是传统“男尊女卑”思想的残余势力所致，也与受害人本身法律意识和维权意识淡薄有关，同时一个健全的家庭暴力社会和法律救济体系的缺失进一步恶化了现状。鉴于此，本文从法治视角出发，认为法律既是维护广大被施暴者的利器也是净化当前社会环境的良方，反思法律在反家庭暴力防治体系中的作用和当前我国反家庭暴力法律体系存在的困境，或许可以在重重雾霾中为反家庭暴力的防控与治理冲出一片晴空。

　　一、法律在反家庭暴力防治中的重要作用

　　费孝通在其《乡土中国》一书中提出熟人社会的概念，认为传统的乡村社会是一个熟人之间的社会。随着经济飞速发展，熟人社会逐渐瓦解，传统的乡规民约、民俗习惯的社会约束力逐渐减弱。以往可以通过社区、村委调解的家庭纠纷渐渐难以自行消解，家庭暴力的隐蔽性更使其难以通过社会自身的解纷机制得以消弭。而法律，因其强制性在家庭暴力规制和对受害者保护中的作用日渐显现。

　　家庭暴力发生后，受害者往往会面临着医疗、生活、经济来源等一系列困境，由妇联、慈善机构等部门主导的社会救助体系固然可以为受害人带来帮助，但是这种救助往往是事后性，其本身的效果也有待检验。相比事后的社会救济，法律在反家庭暴力救济体系中可以起到事前的预防、警示作用以及事后的惩戒作用。法律在反家庭暴力防治中的作用体现在以下几个方面：

　　第一、法律本身就是一种社会规范，具有规范作用。《婚姻法》通过对夫妻之间应当互相忠实、互相尊重的规定，为夫妻和家庭成员提供正确的行为指引和导向。《刑法》将虐待、遗弃等严重的暴力行为规定为犯罪，同时将故意伤害他人身体的行为纳入故意伤害罪的范畴，这种反向的行为指引可以为社会理性人提供一个价值导向，使其可以对自身的行为及其可能引起的法律后果进行事前预测，从而减少家庭暴力行为的发生。正如有学者指出，法律规划在实施中的教育作用，是教育公众某些行为是非法或者社会不能容忍的。一个对家庭暴力的公共教育模式，并伴随着惩罚，能够兼有一般预防和特殊预防的双重功能。[2]

　　第二、反家庭暴力法治观念是法条规定在民众心中的内化，其最直接的作用是提升公民的守法意识和维权意识。当前社会家庭暴力频发，很大一个原因就是许多公民对家庭暴力概念模糊,没有认识到家庭暴力的危害性,把家庭暴力视为家庭私事处理，没有认识到家庭暴力是一种违法犯罪行为，是极其严重的社会问题。在遭受家庭暴力侵害之后，很多人也因为法治意识的单薄，找寻不到相应的救济渠道。据无锡市惠山区对辖区内发生过家庭暴力对象的一个调查显示(见表一)，接受过法律援助或者司法途径救济的仅仅占2.9%。

　　被调查者对法律援助或司法救济途径的了解程度(表一)

　　由此可见，当前公众的法治意识单薄已经严重影响到自身权利的救济，而良好的反家庭暴力法治理念则是从思想根源上消除家庭暴力行为、维护家庭和谐稳定的良方。除此之外，反家庭暴力法制观念在立法、执法、司法及法制监督等方面都具有积极的作用，而这些皆是一个完备的反家庭暴力防治体系所必须的。

　　二、当前法律在规制家庭暴力上的困境

　　徒法不足以自行，如遇“恶法”则更是寸步难行。当前我国关于家庭暴力防治和妇女权益维护的法律主要散见于《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《治安管理处罚法》等法律法规中，但因规定不完备、执行不到位等问题已经饱受非议。

　　(一)现行家庭暴力认定过于严苛

　　在国外的立法中，对家庭暴力的界定都较为宽泛，家庭暴力的主体不限制在家庭成员之间，行为方式不局限于极端的暴力手段。如新西兰《家庭暴力法案》对家庭暴力做出了较为宽泛的解释，在内容方面包括了身体、性、心理伤害；在英国，家庭法法案为配偶、前配偶、同居者和前同居者之间的家庭暴力提供了法律救济。[3]相比之下，我国婚姻法司法解释(一)将家庭暴力界定为“指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”此种界定对于家庭暴力的认定过于严苛，无法适应现实生活中已经出现的冷暴力以及非婚同居者之间发生的暴力行为，外延不够周全，不利于反家庭暴力法律体系的构建和受害人权利的最大化保护。

　　(二)现有救济措施可操作性不强

　　我国《婚姻法》第一次以法律形式规定了家庭暴力受害者可请求调解、劝阻、制止及追究施暴者的民事、刑事、行政责任,但这些规定还是较笼统,实践中效果不佳。根据某地调研数据显示(见表二)，国家公权力介入防治家庭暴力虽有一定的群众基础但私力救济仍是主要途径，对家庭暴力采取冷战等姑息纵容的大有人在。虽然法律规定对家庭暴力行为，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止，但基层组织和公安机关是否介入处理很大程度取决于被害人是否请求，但实践中，由于家庭暴力的私密性和隐蔽性较强，受害人选择公立救济的意愿不强。而对于家庭成员间的虐待案件，因属于均“告诉”才处理的范畴，公权力干预的空间更为狭小，这等于变相地纵容了施暴者，对家庭暴力的预防和惩戒效果也大打折扣。

　　被调查者受家庭暴力时最先寻求的救济途径(表二)

　　(三)缺乏有力的预防和保护举措

　　现行的法律体系对施暴者设置了民事、行政及刑事责任，但是正如前文诉述，该类责任的设置本身存在缺陷。除此之外，当前我国法律体系对家庭暴力的规制侧重于事后制裁，对于明显有可能发生的家庭暴力行为缺乏有力的预防和制裁机制。同时，对已经遭受、正在遭受家庭暴力伤害的受害人也缺乏有力的救济措施。例如，我国目前的婚姻法第四十六条规定实施家庭暴力的，离婚时无过错方有权请求损害赔偿，但是该种损害赔偿请求权以离婚为构成要件，如若当事人之间继续维持婚姻关系，此种损害赔偿则不能实现。以离婚为前提的损害赔偿请求权，往往会导致很多施暴者抓住女性基于家庭考量不愿轻易离婚的想法而肆无忌惮继续一些家庭暴力行为。对于诉讼中的家庭暴力受害人而言，因必要保护措施的缺失，家庭暴力行为很有可能在诉讼期间呈现越演越烈趋势，稍有不慎就会酿成难以挽回的损失。

　　三、反家庭暴力法律制度的重构

　　家庭暴力虽是人类社会的老问题，但是，立法主动预防介入家庭暴力是20世纪后半期以来的全新价值观和法律行动。固守传统法律理念而不思改变，恐难以有效地防治家庭暴力。[4]

　　(一)建立专门的反家庭暴力法

　　当前，在反家庭暴力立法体系的采用上存在争议，但是无可否认的是制定专门的反家庭暴力法律是国际趋势和现实所需。目前全世界已经有44个国家和地区制定了《反家庭暴力法》，如我国河北、长沙等20多个省、市也已经出台专门的规定，为反家庭暴力的防治提供了可依参照的规定。但是这些地方立法因受制于国家现行法的规定，必须与我国现行的民事、刑事、诉讼等法律制度相一致，无法突破或创新，故难以满足防治家庭暴力的现实需要。所以，制定专门的反家庭暴力法律体系是为家庭暴力中遭受精神和身体损害的当事人提供法律救济的前提和保障。

　　(二)合理界定家庭暴力内涵

　　不可忽视的一个问题是完善当前对家庭暴力行为的内涵界定，根据社会变化充实家庭暴力的内涵、不断扩充家庭暴力的外延，以加大对家庭暴力的打击力度和对受害人的保护力度。笔者以为，针对当前我国《婚姻法》及其司法解释对家庭暴力界定中存在的不足，应当将殴打、捆绑、侮辱、强行限制人身自由或者其他足以给对方身体、精神等造成伤害的行为都纳入反家庭暴力法防治的范畴，同时对于同居者之间发生的暴力行为应明确可以准用家庭暴力的有关规定。

　　(三)引入民事保护令制度

　　民事保护令是二十世纪末英美法系国家为防止、制裁家庭暴力行为而设立的一项救济措施，内容涉及被害人的人身安全、自由、财产使用、子女监护等多个方面。目前我国有保护财产免受损害的财产保全制度,但却没有保护人身安全免受将来或者正在进行的暴力危害的制度，司法实践中虽已经出现法院试行该种做法，但是因规定的缺失也是遭遇诸多问题。基于家庭暴力防治体系侧重于事后的惩罚，而对正在进行的危害行为缺乏有效的救济和制止措施。因此，我们可以借鉴和引进英美法国家和台湾地区的民事保护令制度。所谓保护令，是指法院对于原告基于人身安全的考虑向法院的申请所核发的保护命令。各种保护令的内容多样化，法官可以依据被害者的需要，在不侵害被害者合法权益的前提下，准许下列一种或几种救济：禁止施暴者继续实施暴力行为；禁止施暴者对原告进行骚扰或联络等等。违反保护令的可能受到法院的强制执行或接受刑事处罚，可以处以有期徒刑或罚金等。[5]

　　(四)加大司法干预力度

　　美国20世纪著名法学家罗斯科·庞德在《通过法律的社会控制法律的任务》中写道:法律必须依靠某种外部手段来推动机器的运转，因为法律规则自身是不会自动执行的。因此，加大司法对家庭暴力行为的干预力度，是确保良法得以适用的前提。由于法院中立性的地位，在反家庭暴力案件中对事实的认定必须严格依据证据加以判断，对于当事人在法院诉讼期间希望得到司法保护的需求不会做正面的回应。实践中反而不乏因为家庭暴力一方当事人诉至法院，导致诉讼期间家庭暴力升级的案件。因此引入离婚诉讼中的民事保护令制度势在必行。对因家庭暴力引起的离婚案件，人民法院应当及时依法审理,防止久拖不决，给被害人带来二次伤害。同时,鉴于已有反家庭暴力专门法庭[6]成立后提供的宝贵司法经验，在目前的法律框架下,在人民法院内部建立审理侵害妇女儿童权利案件的专门审判庭无疑可以大大提高现有反家庭暴力措施的有效性，加大司法对家庭暴力处置力度。

　　(五)加大公、检介入强度

　　公安机关在接到家庭暴力的报警之后应及时出警，采取有力措施对施暴人进行惩戒、教育，必要时采取相应行政处罚措施。对于现场接警情况做好详细的接警记录，保存证据。对于当前的自诉案件，为避免被害人因为害怕等原因不敢提起诉讼，施暴者反而逍遥法外现象的出现，检察机关更是应当加大介入家庭暴力的力度。加拿大的司法中，家庭暴力案件由检察院直接起诉。在法国，受害人可以以“故意使用暴力”的罪名起诉施暴者，无论该种暴力造成何种程度的伤害。可以说，这两种模式都值得我国借鉴。

　　(六)加大反家庭暴力法治意识宣传

　　家庭暴力发生于家庭成员之间，除非受害人提出，一般情况下外人很难发现和介入。现行法律中，无论是受害人请求离婚还是提出损害赔偿，证据的保全成为难点之一。这些都与受害人的反家庭暴力法治意识密切相关。法治宣传是一项体系性工作，需要妇联、社会团体以及公检法等部门协同合作，更需要全社会的配合。强化反家庭暴力法治宣传，一要克服传统文化和传统法律思维的影响。我国从传统农耕社会进化而来，男尊女卑思想有较大生存空间，要克服传统思维的影响，树立男女平等的人权意识。二是要提高整个社会对于家庭暴力危害的认识和家庭暴力问题的重视。要通过法治宣传等方式，提升公民的人权意识，尤其是要使受害人认识到家庭暴力不是家庭内部“私事”，而是违反法律的社会问题。三是要加强家庭暴力证据获取与保留方面知识的宣传。家庭暴力的私密性增加证据的保全和获取难度，通过自身保护措施的宣传和教育，可以提高家庭暴力中受害人的证据意识，以免后期诉讼中受害人因证据不足而无法获得司法救济情况的发生。

　　四、结语

　　虽然法律在反家庭暴力社会防治体系中发挥着至关重要作用，但“徒法不足以自行”，家庭暴力问题的解决是一项系统性工程，法律作用的发挥本身也依赖于社会。防治家庭暴力体系网的构建，除了法律外，还需要社会福利机构、妇联、村民居民委会、社区、医院、科研机构等相关部门。通过整合各个部门的力量，才能做到“家庭暴力发生之前预防，家庭暴力发生之后治理”，为家庭暴力里受害者构建一个全方位、多角度、各阶段的社会防治体系网。